Notas

A CONSTITUIÇÃO E SEUS 30 ANOS

A CONSTITUIÇÃO E SEUS 30 ANOS

A nossa Constituição completou em Outubro, 30 Anos desde a sua promulgação, será que temos motivo para comemorar? Será que depois de tanto tempo devemos fazer uma nova Constituição? A nossa Constituição ainda é “moderna”?

Bom, vamos lá, primeiro vamos a uma breve história das nossas Constituições. A nossa primeira Constituição surgiu logo após a Independência do Brasil, quando Dom Pedro I convocou uma Assembleia Geral Constituinte em 1823, mas que foi logo após dissolvida de forma arbitrária, pois divergia de seus ideais e de suas pretensões autoritárias. Em substituição o Monarca criou um Conselho de Estado, voltado a elaborar um projeto de acordo com a vontade de “Sua Majestade Imperial”. Essa Constituição foi outorgada em 25 de Março de 1824, e foi a nossa Constituição de maior longevidade, 65 anos. Essa Constituição teve forte influência da Constituição da França de 1814, marcada pelo absolutismo e por um centralismo político e administrativo devido ao Poder Moderador, que assegurou a estabilidade do trono do Imperador durante o reinado. Algumas de suas características: Outorgada, semirrígida, Confessional (Religião Oficial Católica), 4 poderes e voto censitário.

 A partir de 1860 a Monarquia começou a enfraquecer devido ao grande descontentamento de Militares, culminado com a Proclamação da República pelo Marechal Deodoro da Fonseca em 15 de Novembro 1889. Em 1890 foi eleita a Assembleia Constituinte e em 24 de Fevereiro de 1891 foi promulgada a primeira Constituição da República e que teve por Relator o Senador Rui Barbosa. Essa Constituição teve forte influência da Constituição norte-americana de 1787. Essa foi a Constituição com a segunda maior longevidade de nossas Constituições, 39 anos. Algumas de suas características: Promulgada, rígida, Estado Laico, 3 poderes e voto universal (ainda com exceções).

Com o fim da República Velha com o advento da Revolução de 1930, instituiu-se um o Governo Provisório através do Decreto 19.398, levando Getúlio Vargas ao Poder. Em 16 de Julho de 1934, foi promulgada uma nova Constituição. Essa Constituição sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, trazendo Direito Humanos de 2ª Dimensão. Foi a Constituição de menor duração, apenas 3 anos. Algumas de suas características: Promulgada, rígida, Estado Laico, 3 poderes e voto universal (instituído voto secreto e voto feminino).

Em 10 de Novembro de 1937, sob o que Vargas chamava de “nascer da nova era”, foi outorgada uma nova Constituição, que foi elaborada por Francisco Campos, apelidada de “Polaca”, pois foi influenciada pela Constituição Polonesa de 1935, com características marcadamente autoritárias e fascistas. Segundo Barroso, em sua obra O direito constitucional e a efetividade de suas normas (2006, p.24): ”…a Constituição não desempenhou papel algum… sem submissão sequer formal à Lei maior, que não teve vigência efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam ao chefe do Executivo poderes excepcionais”. Algumas de suas características: Outorgada, Inspiração fascista, intervenção do estado na economia, mandato do Presidente 6 anos, abolidos os partidos políticos e a liberdade de imprensa, Estado Laico.

Vários fatos fizeram com que Vargas fosse deposto pelas Forças Armadas em 1945, onde o Executivo foi assumido pelo então Presidente do STF Ministro José Linhares. Em 1 de Fevereiro de 1946 foi instalada uma Assembleia Constituinte que promulgou a Constituição em 18 de Setembro de 1946, e que viria a durar 20 anos. Essa Constituição procurou resgatar os ideais liberais da Constituição de 1891 e com os ideais sociais da Constituição de 1934, houve notadamente um avanço da democracia e das liberdades individuais do cidadão. Durante a vigência da Constituição de 1946, ocorreu o Golpe militar de 1964, quando governava o presidente João Goulart. A partir de então, a Constituição passou a receber uma série de emendas, que a descaracterizaram. Algumas de suas características: Promulgada, rígida, Estado Laico, 3 poderes e voto universal.

De forma semelhante à Constituição de 1937, a de Carta de 1967 concentrou o poder no Executivo Federal, esvaziando estado e Municípios. Essa Constituição surgiu na passagem do governo Castelo Branco para o Costa e Silva, em um período que predominou o autoritarismo. A Constituição foi outorgada em 24 de janeiro de 1967 e só entrou em vigor no dia 15 de março de 1967. A constituição de 1967 foi largamente emendada em 1969, absorvendo instrumentos ditatoriais como os do AI-5 (ato institucional n 5) de 1968. Aqui nasce uma grande polêmica, seria a Emenda Constitucional nº 1 de 17 de Outubro de 1969, uma nova Constituição? Alguns autores consideram como uma oitava Constituição a Emenda nº 1, outorgada pela junta militar, à Constituição Federal de 1967, que teria sido a Constituição de 1969. No entanto, a história oficial considera apenas sete. Como o tema é muito polêmico e fugiria em muito o escopo do artigo, fico devendo um aprofundamento digno do tema em questão. Mas confesso que daria um bom artigo, e estou até considerando em fazê-lo futuramente.

A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, “nada mais é do que uma Carta imposta autoritariamente por um triunvirato militar, na ausência do presidente da República, que havia falecido – o presidente Costa e Silva”, diz Celso de Mello. Segundo ele, a Emenda Constitucional nº 1 “é uma Carta Constitucional envergonhada de si própria, imposta de maneira não democrática e representando a expressão da vontade autoritária dos curadores do regime”. Segundo o STF: “A Emenda , de 1969, equivale a uma nova Constituição pela sua estrutura e pela determinação de quais dispositivos anteriores continuariam em vigor. Formalmente, porém, continuava em vigor a Constituição de 1967, com as manutenções e alterações da Emenda 1 vigoraram no período os atos institucionais.”

Em Junho de 1978, sob a Presidência de João Figueiredo, cujo mandado era de 6 anos, por força da EC 8/77, começaria o início de uma redemocratização, onde sua missão era por fim ao governo militar. Em 1983, o Deputado Federal Dante de Oliveira apresentou a PEC 5/83 propondo a eleição direta para Presidente, que gerou importante movimento, que ficou conhecido como “Diretas Já”. Mesmo a PEC não tendo sido aprovada, pelo voto indireto, o Colégio Eleitoral elegeu após 20 anos de ditadura em 15 de Janeiro de 1985, um civil, Tancredo Neves.  Com o subsequente falecimento de Tancredo na véspera da posse o Vice José Sarney assumindo a Presidência.

Em 1º de fevereiro de 1987 foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte, resultante da Emenda Constitucional nº 26, de 1985, com a finalidade de elaborar uma Constituição democrática para o Brasil, após 21 anos sob regime militar, com a presidência do ministro José Carlos Moreira Alves, presidente do Supremo Tribunal Federal. A Assembleia era formada por 559 constituintes distribuídos em 13 partidos, sendo que seu presidente era o Deputado Ulisses Guimarães (PMDB-SP), eleito com 425 votos. Em sessão solene, realizada no dia 5 de outubro de 1988, e com a participação das maiores autoridades do país e de convidados do exterior, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil. O texto final ficou composto por 315 artigos, dos quais 245 distribuídos por oito títulos das disposições permanentes e 70 nas disposições transitórias.

A Constituição de 1988, apelidada por Ulisses, como Constituição Cidadã, assim chamada por ser considerada até hoje, por alguns doutrinadores uma das mais avançadas e democráticas, no que diz respeito aos direitos e garantias individuais do cidadão. Seu preâmbulo sintetiza muito bem seu conteúdo e deve ser de pleno conhecimento pelos brasileiros, onde está expresso ipsis litteris: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Republica Federativa do Brasil”.

De cunho fortemente democrático e liberal, foi a que apresentou maior legitimidade popular entre todas as outras constituições anteriores. A Constituição Portuguesa de 1976 é apontada como uma das influências para o texto brasileiro de 1988. É a nossa terceira mais longeva Constituição, e já sofreu 105 emendas, sendo 99 emendas ordinárias e 6 Emendas constitucionais de revisão. A título de comparação a Constituição Americana escrita em 1787 e até hoje em vigor, tem 27 emendas, e é considerada uma das mais curtas e das mais longevas. Algumas das principais características da Constituição 1988: Promulgada, rígida, Estado Laico, 3 poderes, ideológica, humanista, principiológica, Analítica e igualitária.

Quanto às respostas do início do texto: será que temos motivo para comemorar? Será que depois de tanto tempo devemos fazer uma nova Constituição? A nossa Constituição ainda é “moderna”?

Será que temos motivo para comemorar? No meu entendimento sim, apesar da nossa Constituição ser Analítica, o constituinte foi conscientemente pleonástico e repetitivo, é uma constituição extremamente protecionista, com cunho garantista e fortemente humanitário. Em entrevista a TV Senado o Ministro Ayres Britto, afirma que o texto é um dos melhores do mundo. Segundo suas palavras: “Essa Constituição nos torna um país juridicamente primeiro-mundista.”

Será que depois de tanto tempo devemos fazer uma nova Constituição? Nessas eleições ouvimos como proposta de candidato à presidência sua pretensão de convocação de uma Assembleia Constituinte, a ideia acabou sendo abandonada. Como vimos nossa Constituição está entre as mais garantistas e humanistas do Mundo, eu particularmente comungo com esse entendimento. O que falta em alguns casos é a regulamentação de normas de eficácia limitada, que vem deixando várias lacunas normativas. O que de certa forma responde a próxima questão: A nossa Constituição ainda é “moderna”? Se novamente compararmos com a Constituição dos EUA, que tem mais de 200 anos, a nossa é ainda uma Constituição recém-nascida. Além do mais nossa Constituição vem sofrendo forte mutação constitucional, onde segundo essa teoria de origem alemã que afirmaria que as normas constitucionais necessitam ser (re)lidas à luz do tempo presente.

Referências:

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

Themístocles Brandão Cavalcanti, Luiz Navarro de Brito, Aliomar Baleeiro. ─ 3. ed. ─ Brasília : Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012. 206 p. ─ (Coleção Constituições brasileiras ; v. 6)

Guia de Direito Constitucional, Constituições Brasileiras Anteriores a 1988. Acessado em: (1 de Dezembro de 2016); Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaGuiaDC&pagina=constituicaoanterior1988.

A INCONSTITUCIONALIDADE DO MERO ABORRECIMENTO

A INCONSTITUCIONALIDADE DO MERO ABORRECIMENTO

De acordo com a nossa Constituição, há comando prevendo o dano moral e material em seu artigo 5º, incisos V e X, ipsis litteris: “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. No meu entendimento claro, cristalino e inequívoco, tal comando Constitucional, não tem margens para uma interpretação muito extensiva no que diz respeito a uma causa-consequência, a indenização nasce da violação da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Esses direitos são personalíssimos e são assim chamados, pois preservam a integridade física, moral e intelectual das pessoas. Conforme essa mesma Constituição, a dignidade da pessoa humana, que está ligada de maneira direta aos direitos personalíssimos, e tem clara proteção, conforme seu artigo 1º, inciso III, sendo Fundamento Basilar do Estado Democrático de Direito.

A nossa legislação infraconstitucional trata o dano em mais de um dispositivo, nesse artigo fico somente com a própria Constituição, bem como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.

Do dano nasce a Responsabilidade que pode ser subjetiva ou objetiva. A subjetiva está amparada em três requisitos caracterizadores para sua existência, são eles: a culpa, o dano e o nexo causal. Por conta disso, para reparação do dano causado à vítima, é necessária a demonstração da culpa daquele que lhe deu causa e o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o dano ocasionado.

A Responsabilidade Civil Objetiva, por sua vez, é aquela que não necessita da culpa como elemento caracterizador da reparação do dano. Dessa forma, nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Esse tipo de Responsabilidade é a que predomina do Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, mas também se encontra no Código Civil em seu artigo 927.

Com essa proteção conferida pelo legislador, tanto constitucional como infraconstitucional, as pessoas passaram procurar cada vez mais o judiciário quando viam seus direitos violados o que condiz com os vários Princípios protetivos que regem as relações das pessoas em Sociedade, com suas diversas relações negociais diárias.

De um tempo para cá, principalmente depois da edição da Súmula 75 do TJRJ: “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”, fez com que o entendimento dos julgadores se invertesse em favor, principalmente das empresas que violam de forma contumaz, esses direitos adquiridos ao longo do tempo. Essa súmula nasce de ideia de que estaria ocorrendo uma banalização do dano moral, repercutindo no convencimento de alguns magistrados acerca do que se considerava uso excessivo desse direito legal, ao entendimento de que muitos consumidores, talvez na intenção de obter ganho financeiro fácil, estariam se locupletando com esse tipo de reprimenda do Estado-Juiz aos fornecedores infratores.

Assim, devido a Súmula 75/TJRJ, no Rio de Janeiro, aconteceu o inverso, hoje se fala na Indústria do Mero Aborrecimento, de forma que os julgadores vêm fundamentando suas decisões na referida Súmula, deixando muitos jurisdicionados sem a devida compensação e recompensando o Fornecedor que viola e lesiona de forma impune seus consumidores. Fundamentação essa passiva de anulação de sentença por ferir o expresso Princípio da Fundamentação das Decisões Judiciais consoante artigo 489, §1º, do CPC, que impõe o cumprimento do que já estava contido na art. 93, IX, da Constituição Federal, mas isso é assunto para outro artigo.

Em julgado recente, a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afastou a Súmula 75 da corte e condenou o Banco do Brasil a pagar indenização por danos morais de R$ 4 mil a uma mulher que teve seu cartão de crédito recusado em uma loja. Em recurso (Apelação Cível nº 0027164-09.2017.8.19.0205) ao TJ-RJ, o relator do caso, desembargador Alcides da Fonseca Neto, afirmou que a Súmula 75 não pode se sobrepor ao direito à indenização por dano moral, estabelecido pela Constituição.

A OAB/RJ tem tomado várias iniciativas no intuito do cancelamento dessa súmula. Para a Procuradoria da Ordem, o entendimento da corte contraria precedentes do Superior Tribunal de Justiça que aplicam a teoria do desvio produtivo do consumidor: diversos julgados reconhecem danos morais pelo tempo que o cliente desperdiça para solucionar problemas gerados por maus fornecedores. Leia a matéria na íntegra em: http://www.oabrj.org.br/noticia/113364-vitoria-tjrj-afasta-sumula-do-mero-aborrecimento

#DireitoParaQuem#NãoéDeDireito Quando compramos um produto ou serviço, seja em uma loja física ou pela Internet, e esse produto não está de acordo com aquilo que queríamos, surge um direito que pode ser a devolução do que foi pago, a troca, ou dependendo do que ocorreu de fato temos direito a uma indenização, que é conhecida como dano moral. Dessa forma a indenização por dano moral representa uma maneira de compensar a vítima pelo sofrimento, dor, humilhação ou tristeza profunda, causada pela violação decorrente de conduta ilegal ou abusiva praticada por aquele que forneceu o produto ou serviço, seja pessoa natural ou jurídica.

O que tem ocorrido com muita frequência é que muitos juízes ao julgarem essas ações entendem que se trata de mero aborrecimento ao consumidor, e que dessa forma não julgam necessário que haja ressarcimento através do dano moral. Deve se deixar claro, que o intuito principal do dano moral, além é claro da compensação financeira, tem como fio principal seu caráter educacional que deve nortear o comportamento dos Fornecedores, o respeito aos seus consumidores.


Prerrogativa não é Privilégio!!!

Prerrogativa não é Privilégio!!

Esse é o primeiro post do #DireitoéChato#SQN, e vamos falar de um assunto que é muito importante para o exercício da função da Advocacia, principalmente nesses tempos em que Juiz manda prender advogado no exercício da profissão. A função do Advogado é essencial à administração da Justiça, consoante a nossa Constituição Federal, em seu artigo 133, quando diz expressamente: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Tudo bem e o que isso quer dizer? Que pode falar o que quiser e nada vai acontecer? Não, isso quer dizer que a imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público. O importante é que lembremos que temos a garantia de poder exercer a profissão, sem ter medo dos atores do judiciário ao defender os interesses dos nossos clientes.

O Estatuto da OAB Lei 8.906/94, garante aos advogados as prerrogativas para o pleno exercício da profissão, consoante o artigo 6º, que diz expressamente: “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.” O artigo 7º também confere uma série de prerrogativas aos advogados (que não vou transcrever por ser muito extenso, mas que aconselho seriamente aos colegas que saibam de cor, todos seus incisos). E é aí que chegamos ao ponto principal do artigo, “Prerrogativa não é Privilégio”, e muito menos regalia, são garantias fundamentais ao pleno exercício da função em nome da cidadania, do contraditório e da ampla defesa, sem medo de “desagradar” magistrados, Ministério Público, autoridade policial ou a parte contrária. Os Advogados são a principal linha de defesa do cidadão, investigado ou acusado de um delito, do poderoso aparato coercitivo do Estado, representado por outros esses outros atores. Sem prerrogativas para defender seus clientes, não haveria paridade de armas, entre as forças.

Isso nos remete a duas figuras importantíssimas no Direito Brasileiro, entre tantas outras, que foram defensores da Advocacia; a primeira é Ruy Barbosa, Patrono dos Advogados Brasileiros, que ao final do discurso de paraninfo lido na Faculdade de Direito de São Paulo, em 29 de março de 1921, destaca entre os mandamentos do advogado: “Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniquidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem à das perigosas quando justas. Onde for apurável um grão que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado o consolo judicial.” A outra nobre figura no nosso ordenamento jurídico que gostaria de destacar é o Jurista Sobral Pinto, que quando o regime militar decretou o AI-5 em 13 de dezembro de 1968, a versão mais cruel das exceções impostas à nação, 24 horas depois, Sobral Pinto, na época aos 75 anos de idade, foi preso sob ordens diretas do presidente militar Costa e Silva. Foi solto poucos dias após, e continuou a sua luta em defesa da democracia, da vida e dos direitos humanos. Que esses dois Juristas sirvam de inspiração a todos os advogados na luta e no duelo que vivem com a justiça no dia a dia, afinal, como dizia o próprio Sobral: “A advocacia não é profissão de covardes”.

Essa semana vimos um episódio lamentável de flagrante desrespeito ao exercício da profissão, pela nossa colega Drª. Valéria dos Santos, que foi algemada e presa dentro de uma sala de audiência, detida por policiais militares após se negar a sair do local, com o argumento de que a audiência não teria terminado. Ela agiu corretamente, quando pediu a presença de Delegado de Prerrogativas da OAB, em defesa de suas prerrogativas. Após o ocorrido o juiz titular Luiz Alfredo Carvalho Junior despachou nesta terça-feira, 11, anulando a assentada: “Tendo em vista o ocorrido”, e a fim de “resguardar o direito da parte autora”, foi redesignada audiência para o dia 18/9, a qual deverá ser presidida pelo juiz togado. Na próxima segunda-feira, dia 17/09, às 15h, a OAB/RJ fará um ato de desagravo à advogada, que será promovido pela Seccional na porta do Fórum de Caxias, e terá a presença do presidente do Conselho Federal, Claudio Lamachia.

#DireitoParaQuem#NãoéDeDireito – Isso aí pessoal, lamentável o episódio ocorrido com a advogada. Imagine que você contrata um advogado e dá a ele uma procuração, que é a “autorização” para que ele possa representar você em uma ação. Esse advogado ao chegar perante o Juiz, não consegue defendê-lo, da forma necessária porque o Juiz não deixa, por exemplo, que o advogado apresente uma prova, ou outro tipo de manifestação em sua defesa e que é um ato essencial à sua defesa nesse processo. Agindo assim o Magistrado (Juiz), estaria prejudicando você e o direito que foi garantido na nossa Constituição Federal, e que chamamos de contraditório e ampla defesa. Dessa forma o que chamamos de prerrogativas nada mais é que a garantia de pleno exercício da função do advogado. E quando essas prerrogativas forem violadas de forma grave como aconteceu com a colega acima a OAB, em defesa do advogado fará o que chamamos: Desagravo. A sessão de desagravo tem dupla finalidade: promover uma reparação moral ao advogado ofendido no exercício profissional e conclamar a solidariedade da classe na luta contra atos ilegais e abusos de autoridades que violam a liberdade de prática da advocacia, com o intuito de assegurar as prerrogativas do profissional e permitir seu trabalho.